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2019安徽基層特崗招聘:傳統“禮刑文化”中能發掘什么

2019-09-20 17:50:10| 光明網

作者:清華大學法學院助教 李平

理解中國傳統的禮與刑關系,須以傳統文化天道自然性(或曰天人合一)、泛政治性、道德性特質為基礎,循其本身的脈理加以體認,方能把握禮刑制度、學理制度展開的規律。進而可獲得反思當前一般法律觀念及西式法律制度、法律理論困境的理論。

“禮”之義

傳統語境中的“禮”至少包括三層內涵:

一是禮俗,即民間基于習慣而踐行的特定行為模式,尤其是儀式行為。例如婚喪嫁娶中的儀節。現今大部分關于禮與刑、禮與法關系的研討,主要的關注對象都是實定法與禮俗之間的互動。禮俗之所以被遵行,表面上看是源自習慣、風俗等等,以及社會心理層面的慣性;深究起來,它的生命力更源自于文化傳統貫注其中的價值認同。

二是禮文,指禮的外在表現形態,可從兩個向度理解:一為禮制,即規范化、制度化的禮的規則。這個意義上的禮制即法制。二為禮儀,是以規范形式呈現出的禮的儀式,例如婚禮、喪禮時的服制等。這些儀式同時也是價值、倫理內涵的表征。規范即價值,乃是理解傳統中國禮制的重要前提。

三是禮質,指禮的精神、價值、倫理內涵。把禮質從禮文中抽繹出來,并賦予之以善德的內涵,是孔子對禮文化的最重要貢獻,也為之后禮、法、刑的發展奠定了基礎和方向。禮質是禮文的價值內核,禮文是禮質的外化表現和載體。最理想的狀態莫過于“文質彬彬”,但一般情況下兩者可能并不完全相契。

近代以降,傳統禮文化受到嚴重沖擊。禮俗的影響力雖持續至今,但傳承中頗有損益。禮文遭到了近乎毀滅性的打擊,制度化的禮儀被棄之不用。人們對禮質也喪失了認同和理解,這與西方價值觀念和思維方式自清末以來建立起的壓倒性優勢有直接關系。相應地,當下的法律制度,包括刑法在內與禮質難以相融。

“刑”之論

“刑”有廣狹三義之分。最狹義者專指肉刑,廣義可指所有刑事懲罰,最廣義指一切具有規范性的法律制度。

中國早期實則“刑”和“罰”兩相獨立。最早刑專指肉刑,只針對族外人施用,故有“大刑用甲兵,中刑用刀鋸”之言。“罰”是針對族內成員過錯施用的懲戒措施,也就是后世所說的“象刑”。如《孝經緯》說“五帝畫象”,表明當時族內罰的常制為“象刑”,即不損毀肉體,僅標示身份減等且意在羞辱、隔離和教化的道德恥辱性懲罰機制。這樣設置與早期社會純以血親、祖靈為紐帶有關。禹夏以后出現“刑書”制度,將刑、罰合并到單一法律制度中,且消弭了曾經的族內、族外之分,代之以政治地域作為適用刑罰范圍。同時早在堯舜時就已確定的審判、用刑原則,如區分故意過失、慎刑、恤刑等一直得到了沿用。更重要者在于作為刑罰制度基礎的天人合一觀念一以貫之。刑及與之相關的具體制度設計既不孤立,也不偶然,始終是與宇宙秩序和人類整體性秩序有機關聯。這與現今源自西方的刑法理念、制度存在根本性差異。盡管刑法看似都是人為創設的制度,但是必需以天道為依托。

孔子和之后儒生反復作出義理創化,天道的內涵全然道德化了。這意味著:其一,一切秩序、規則都以德為內涵,刑的性質、價值都概莫能外。其二,刑的最終目的指向德,正所謂“陽為德,陰為刑,刑反德而順于德”(《春秋繁露·陽尊陰卑》)。

禮與刑

禮刑關系經常被化約為德刑關系,這種認識并不準確。應該說,禮和刑俱是德的外化表征,同時也是成就德化秩序的必不可少的要件。按照漢代以后儒生的觀點,禮對應春,刑對應秋,春、秋俱是自然之所應有,禮、刑也都是人類政治社會之所必需。刑本身就是德的顯化,是促成人類德化的手段。也可說,前節所論的禮之質,同樣也是刑之質。這個“質”既是孔子所欲成就的善德,也是老子、莊子所推崇的上德、全德。宇宙秩序的完善是德的表現;人類和諧有序且與宇宙秩序(或曰天道)相融洽也是德的表現。先哲在此基礎上對禮刑關系的看法要可歸為三類:

一是德主刑輔。如曰“天之志,常置陰空處,稍取之以為助,故刑者德之輔,陰者陽之助也。”(《春秋繁露·天辨在人》)不過這個層次的德主要指恩德,與刑同屬于治術,而非推至極致的善德。

二是禮先刑后。正所謂“夫禮禁未然之前,法施已然之后;法之所為用者易見,而禮之所為禁者難知。”(《史記·太史公自序》)這表明禮是常態的規則,刑是應對變態情況的規則。兩者相互配合以構成完備的社會規則體系。

三是禮高刑低。如言“禮不下庶人,刑不上大夫。”(《禮記·曲禮上》)這句話長期以來備受曲解,似與庶人常有禮(俗),卿大夫亦處刑的實情不符。此言實是意在宣示政治、社會身份應與道德水準成正比。同理,直接表征道德水準的禮,較之矯正道德缺陷的刑應居于上位。

刑法之“理”

目光轉回到現實中,不難發現與傳統文化格格不入的狀況。當代刑法理論與法律制度幾乎全以西方法文化為依托,基質與禮質本不契合。這表現在現代刑法的兩大特質上:一是罪與刑(罰)之間關聯任意性。為什么“為謀取不正當利益,給予公司、企業的工作人員以財物,數額較大的”(刑法第164條)和“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的”(刑法第247條)都“處三年以下有期徒刑”?不同質的犯罪行為憑什么作等量的懲罰?又為什么是如此量刑恰好能夠適配上述罪行?盡管可以解釋出習慣、強制力等依據,但除了人為設定之外更無深層的“道理”支撐。二是功利性。現代刑法理論無論將刑罰的功能認定為懲罰、威懾、訓誡、教化,都依托于理性和功利。立法者的預期只針對同樣講本圖利的理性個體方才有效。使人基于功利理性考量以后不行犯罪之事成為了刑法的“極限”。除此之外,人們是否果然不欲作惡,是否有向善之念,全然不在刑法可及的范圍內。

是可窺見,現代刑法割斷了與天道自然性的連結,純粹是人定的懲罰機制,自然難以超越功利理性直接指向成就善德。盡管刑法也以維系秩序為目的,但此秩序同樣也不以天道和善德為內質。止惡是為了防止失序,而非成善,不免使得刑法本身具有相當的有限性,且可得以理性方式加以規避。

反觀傳統的禮刑文化,盡管制度本身大多失去了直接適用的社會基礎,但其中蘊含的制度設計思路和理念,卻足以彌補西式刑法制度及其理論之失。可見,如何將前論所及的傳統禮刑文化作現代闡釋并反哺當下中國的法治建設,確有進一步研討的必要。

信息來源:http://theory.gmw.cn/2019-09/18/content_33167852.htm

原作者:清華大學法學院助教 李平

原標題:傳統“禮刑文化”中能發掘什么

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(責任編輯:安徽中公NO.3)

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